ΤΟ ΠΡΟΣΩΠΟ ΚΑΙ ΤΟ FACEBOOK Κοινωνική δικτύωση, η νέα πρόκληση για την αστικοδικαϊική προστασία του προσώπου

Transcript

1 ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ : ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε. ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ Α' Ι ΙΩΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥ ΩΝ ΑΣΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ: ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ του ΗΜΗΤΡΙΟΥ ΖΑΧΑΡΙΑ ΖΑΧΟΥ ΑΜ 1004 ΤΟ ΠΡΟΣΩΠΟ ΚΑΙ ΤΟ FACEBOOK Κοινωνική δικτύωση, η νέα πρόκληση για την αστικοδικαϊική προστασία του προσώπου Επιβλέπoντες ιονυσία Καλλινίκου Αθανάσιος Κ. Παπαχρίστου Παναγιώτης Νικολόπουλος Αθήνα

2 Copyright ηµήτριος Ζάχος, 2010 Με επιφύλαξη παντός δικαιώµατος. All rights reserved. Απαγορεύεται η αντιγραφή, αποθήκευση και διανοµή της παρούσας εργασίας, εξ ολοκλήρου ή τµήµατος αυτής, για εµπορικό σκοπό. Επιτρέπεται η ανατύπωση, αποθήκευση και διανοµή για σκοπό µη κερδοσκοπικό, εκπαιδευτικής ή ερευνητικής φύσης, υπό την προϋπόθεση να αναφέρεται η πηγή προέλευσης και να διατηρείται το παρόν µήνυµα. Οι απόψεις και θέσεις που περιέχονται σε αυτήν την εργασία εκφράζουν τον συγγραφέα και δεν πρέπει να ερµηνευθεί ότι αντιπροσωπεύουν τις επίσηµες θέσεις του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστηµίου Αθηνών. 2

3 ΤΟ ΠΡΟΣΩΠΟ ΚΑΙ ΤΟ ΦΕΪΣΜΠΟΥK Κοινωνική δικτύωση, η νέα πρόκληση για την αστικοδικαϊική προστασία του προσώπου 3

4 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗ...6 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ: ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΠΑΡΟΧΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 57 επ. ΑΚ ΚΑΙ ΟΙ Ι ΙΑΙΤΕΡΟΤΗΤΕΣ ΤΟΥ ΦΕΪΣΜΠΟΥΚ...9 Τίτλος Ι. Η συγκρότηση του παρανόµου ως αντικειµενικής προϋπόθεσης της προσβολής στο φέϊσµπουκ...9 Ενότητα Ι. Το κατ αρχήν παράνοµο...9 α. Ο κίνδυνος επελεύσεως της βλάβης και η µεταβολή του εννοιολογικού του περιεχοµένου στον κυβερνοχώρο...11 β. Η στάθµιση ως κριτήριο διαγνώσεως της υπάρξεως προσβολής...15 Ενότητα ΙΙ. Το τελειωτικώς παράνοµο. Συναίνεση και συµβατική ελευθερία στην κοινωνική δικτύωση...19 Τίτλος ΙΙ. Η υπαιτιότητα ως υποκειµενική προϋπόθεση της προσβολής στο φέϊσµπουκ...28 Ενότητα Ι. Υποκειµενική ή αντικειµενική ευθύνη στο φέϊσµπουκ; Οι αρχές καλής συµπεριφοράς...28 Ενότητα ΙΙ. Επιµέτρηση και κατανοµή της ευθύνης το πρόβληµα της ταυτοποίησης του δράστη...32 ΜΕΡΟΣ ΕΥΤΕΡΟ: Η ΠΑΡΕΧΟΜΕΝΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΣΕ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΠΑΡΑΝΟΜΗΣ ΚΑΙ ΥΠΑΙΤΙΑΣ ΠΡΟΣΒΟΛΗΣ ΣΤΟ ΦΕΪΣΜΠΟΥΚ...38 Τίτλος Ι. Οι εναλλακτικές µορφές προστασίας έναντι προσβολών χωρούντων στα κοινωνικά δίκτυα...38 Ενότητα Ι. Το φέϊσµπουκ ως βάση δεδοµένων. Μιά νέα προοπτική για την προστασία του προσώπου...38 Ενότητα ΙΙ. Η ισχύς του δικαίου στον κυβερνοχώρο και η αυτορρύθµιση...43 Τίτλος ΙΙ. Ο παντεποπτισµός Πέρα από το δίκαιο ή εκτός δικαίου;...49 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ...57 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

5 «Θρθ καιρς πο θ ζωσθ τόπος µ µι κλωστή.» 1779) Κοσµς Ατωλός (1714 5

6 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Όταν έρχεται η ώρα να µιλήσει κανείς για την σχέση του δικαίου του προσώπου και του διαδικτύου, βρίσκεται ενώπιον ενός άλυτου σχεδόν προβλήµατος, της διαφοράς γλώσσας. Πάρα πολλές τεχνολογικές έννοιες, σχεδόν αδύνατον να µεταφρασθούν, µία «σύγχυσις νοµάτων», ακόµη και στα νοµικά καθ εαυτά, και φυσικά απειρία κακών, νοηµατικά ή/και ηχητικά, µεταφράσεων. Τούτο οφείλεται κυρίως στην ρευστότητα που επικρατεί στο πεδίο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Οι περισσότεροι όροι βρίσκονται σε διαρκή εντελέχεια, µεταβαλλόµενοι και µηδέποτε οριστικοποιούµενοι. Ακόµη και οι ειδικοί επιστήµονες των αντίστοιχων κλάδων (τους οποίους πολλάκις και επί µακρόν συµβουλευτήκαµε) αγνοούν κατάλληλη ελληνική απόδοση. Ένας άλλος παράγων είναι η διαφορά οπτικής ανάµεσα στην αγγλοσαξωνική θεώρηση και την ευρωπαϊκή παράδοση. ιαφορά που δεν εξαντλείται µόνον στους τεχνικούς όρους (νοµικούς και άλλους), αλλά επεκτείνεται σ όλες τις εκφάνσεις των δύο ισχυρών πόλων των δυτικού πολιτισµού. Έτσι, πολλές λέξεις τις αφήσαµε ως έχουν, ώστε να αποφύγουµε τον κίνδυνο της ακαταληψίας ή της γελοιοποίησης. Άλλοτε πάλι, χρησιµοποιήσαµε ατυχείς µεταφράσεις, απλώς και µόνον επειδή έχουν επικρατήσει, και δεν διαθέσαµε τον απαιτούµενο χρόνο προς ανεύρεση πιο επιτυχηµένης γλωσσικής προσέγγισης. Υπερ υµών, θα µπορούσε να καταλογισθεί µόνον η διορθωµένη µεταφορά της λέξεως panoptism ως «παντεποπισµού» και όχι ως «πανοπτισµού», όπως άκρως εσφαλµένα (και εκτεταµένα) παρουσιάζεται στην βιβλιογραφία. Παρ όλ αυτά, δεν κατορθώσαµε το πλέον σηµαντικό: να µεταγλωτίσουµε την λέξη «φέϊσµπουκ» (αγγλ. facebook), η οποία µαζί µε το «πρόσωπο» συνιστά τον τίτλο του πονήµατός µας. Με µια πρώτη µατιά θα µας έµεµφε κανείς για πλήρη ανικανότητα. Και οι δύο όροι που την συνθέτουν, διαθέτουν ελληνικό (ακριβές) αντίστοιχο. «Φέϊς» (αγγλ. face) σηµαίνει πρόσωπο, ενώ «µπούκ» (αγγλ. book) βιβλίο 1. Προσωποβιβλίο, λοιπόν, ή προσωπόβιβλος επί το καθαρότερον. Και όµως, η συγκεκριµένη απόδοση θα αποδεικνυόταν, ίσως, η ατυχέστερη όλων. Ως «πρόσωπον» στο παρόν δηλώνεται όχι η «ψις», δηλαδή το εµπρόσθιο εξωτερικό µέρος του 1 Stavropoulos, D. N. & Hornby A. S., Oxford English-Greek Learner s Dictionary, Oxford University Press, 1977, σελ. 193 και 50 αντιστοίχως. 6

7 κρανίου 2. Αντιθέτως, ο όρος χρησιµοποιείται είτε εναλλακτικά µε αυτόν της προσωπικότητας είτε προκειµένου να σηµάνει το υποκείµενο του δικαίου 3. Αντιστοιχεί, ούτως είπειν, στις λέξεις persona και individuum και ουδεµία σχέση έχει µε την faccia, τον Λατίνο πρόγονο του αγγλοσαξωνικού «φέϊς» (αγγλ. face). Επί πλέον, τα ανθρωπολογικά πρότυπα, τα οποία υπαινίσσεται, προϋποτίθενται του δικαίου και επηρεάζουν την νοµική δογµατική στην διαχρονική και διατοπική της εξέλιξη 4. Καθώς, λοιπόν, η εννοιολογική καθαρότητα όφειλε να διατηρηθεί πάσει θυσί, ενώ η συνύπαρξη της «ψεως» και του «βιβλίου» ή της «βίβλου» σε µία λέξη παρέστη αδύνατη στην διάνοιά µας, προτιµήσαµε να αφήσουµε τον όρο αµετάφραστο και απλώς να τον µεταγράψουµε στο εθνικό ιδίωµα. Ίσως στο µέλλον η αφοµοιωτικότητα της ελληνικής επιτρέψει µία ετυµολογικά ορθή και αποδεκτή αισθητικά µεταφορά. Εν τούτοις, ακριβώς αυτή η σοβή κοσµοθεωριών, η οποία υποφώσκει στις γλώσσες και τις λέξεις και καθίσταται άµεσα ή έµµεσα αντιληπτή στις νοµοθετικές επιλογές (κρατών ή ευρύτερων γεωγραφικών συνασπισµών), συντέλεσε στην «αφύπνισή µας από τον δογµατικό λήθαργο» και διαµόρφωσε σταδιακά την προβληµατική τούτης της εργασίας. 2 Liddell/Scott, Μέγα λεξικν τς λληνικς γλώσσης, τόµος τρίτος, σελ Όντως, το «πρόσωπο» αναλύθηκε εκτενέστατα στην χριστιανική θεολογία, τόσο την ανατολική όσο και την δυτική, καθ ώς λειτουργούσε ως δηλωτικό της τριαδικής σχέσεως (βλ. και Πανόραµα το προσώπου, κδόσεις ρµός, σειρ Μοσες, 2000, µετάφραση Ντίνας Σαµοθράκη κα Μαβίνας Πανταζάρα). Πρώτος ο Τζών Λόκ (Locke, John, ) στο έργο του οκίµιο για την ανθρώπινη νόηση (An essay on human understanding, London: Printed for Tho. Basset. Sold by Edw. Mory, 1690) αποσπά τον όρο από την θεολογία και τον χρησιµοποιεί ως αµιγώς φιλοσοφικό, προκειµένου να υποδείξει τον άνθρωπο ως ον λογικό και πολιτικό. Συγκεκριµένα, υποστηρίζει ότι «η λέξη πρόσωπο ανήκει µόνον σε νοήµονα όντα, ικανά να ρυθµίσουν τον βίο τους µε νόµους, να νοίωσουν ευτυχία και δυστυχία. Τούτη η προσωπικότητα εκτείνεται από το παρόν στο παρελθόν µόνον µε την συνείδηση.» Άλλως τε, ο Κάντ (Kant, Immanouel, ), στην Κριτική του πρακτικού λόγου [Kritik der praktischen Vernunft, Riga 1788 (292 S., Nachdruck Erlangen 1984)] γράφει ότι η προσωπικότητα είναι «η ελευθερία και η ανεξαρτησία του ανθρώπου από τον συνολικό φυσικό µηχανισµό». Πάντως, ο όρος «προσωπικότης» εντάσσεται στο ελληνικό λεξιλόγιο στην νεότερη ιστορία και δεν µαρτυρείται στην αρχαία ή την µεσαιωνική γραµµατεία. Τούτο αποδεικνύεται από την απουσία του λήµµατος από το «µέγα λεξικν τς λληνικς γλώσσης» των Λίντελλ και Σκώττ (Henry, Liddel, και Scott, Robert, ). 4 Για µιά σύντοµη επισκόπηση της διάκρισης «ατόµου» και «προσώπου» και της επίδρασής της στην διαµόρφωση του δικαίου, βλ. Ζηζιούλα, ωάννου, ίκαιον κα πρόσωπο στν ρθόδοξη θεολογία, ΕΥΘΥΝΗ 1998, σελ. 49 επ.. 7

8 Με το πόνηµα µας θελήσαµε να συνδέσουµε το παραδοσιακό αστικό δίκαιο (διάπλαση του δικαιώµατος επί της ιδίας προσωπικότητας και µέσα προστασίας αυτής) µε το όλως δι όλου πρόσφατο φαινόµενο της κοινωνικής δικτύωσης και να εντοπίσουµε τα προβλήµατα που ανακύπτουν από την αυτήν την οπωσδήποτε αναπόφευκτη επαφή 5. Επίσης, στοχεύσαµε να φέρουµε στην επιφάνεια τα αξιακά συστήµατα, τα οποία προηγούνται λογικά και πραγµατικά των νόµων, και να τα θέσουµε υπό την βάσανο της κριτικής διερεύνησης. Αποπειραθήκαµε δε την διατύπωση µιας θέσης πρότασης πάνω την επίκαιρη διάδραση δικαιϊκής προστασίας του προσώπου και φέϊσµπουκ. 5 Προς αυτήν την κατεύθυνση συνέβαλε και ο στενός δεσµός ανάµεσα στην µητρική διάταξη της ΑΚ 57 και του ν. 2472/1997, του οποίου η προστασία «δεν είναι παρά ειδική εκδήλωση, συγκεκριµενοποίηση του ευρύτερου κανόνα της προστασίας της προσωπικότητας» (Σταθόπουλου, Μιχ., Η χρήση προσωπικών δεδοµένων και η διαπάλη µεταξύ ελευθεριών των κατόχων τους και ελευθεριών των υποκειµένων τους, ΝοΒ 2000, σελ. 7). 8

9 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΠΑΡΟΧΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 57 επ. ΑΚ ΚΑΙ ΟΙ Ι ΙΑΙΤΕΡΟΤΗΤΕΣ ΤΟΥ ΦΕΪΣΜΠΟΥΚ Όσον αφορά στις προϋποθέσεις παροχής προστασίας έναντι απειλών κατά του προσώπου στο φέϊσµπουκ, προκρίνουµε την παραδοσιακή διάκριση ανάµεσα στην εξέταση του παρανόµου ως αντικειµενικής προϋποθέσεως (Ι) και την διερεύνηση της υπαιτιότητας ως της ψυχικής στάσης του παρανοµήσαντος έναντι της πράξεώς του (ΙΙ). Τίτλος Ι Η συγκρότηση του παρανόµου ως αντικειµενικής προϋπόθεσης της προσβολής στο φέϊσµπουκ Προκειµένου ο ερµηνευτής του δικαίου (ιδίως ο δικαστής) να καταλήξει στην κατάφαση του παρανόµου (και την συνακόλουθη παροχή προστασίας), πρέπει να διαπιστώσει την συνδροµή δύο προϋποθέσεων: αφ ενός του κατ αρχήν παρανόµου (Ι/Ι), όπου αρκεί ο χαρακτηρισµός µιας συµπεριφοράς ως αντιβαίνουσας στο δίκαιο εν γένει (γραπτού ή εθιµικού) αφ ετέρου του τελειωτικώς παρανόµου (Ι/ΙΙ), δηλαδή της ανυπαρξίας συναινέσεως εκ µέρους του θύµατος (αρνητική προϋπόθεση). Ενότητα Ι. Το κατ αρχήν παράνοµο. Όσον αφορά στην παρανοµία της προσβάλλουσας την προσωπικότητα συµπεριφοράς, έχουν παλαιόθεν διατυπωθεί δύο απόψεις. Η µία, πιο «γενναιόδωρη» εξ επόψεως ενεργοποιήσεως των διατάξεων των άρθρων 57 επ. ΑΚ, θεωρεί παράνοµη κάθε πράξη ή παράλειψη που παραβιάζει το αναµφιβόλως κορυφαίο αυτό δικαίωµα ανεξαρτήτως της απαγορεύσεώς της ή µη από τον 9

10 νόµο 6 η άλλη, συνεπέστερη γραµµατικά, υποστηρίζει την συγκρότηση της έννοιας «παράνοµο», µόνον εφ όσον η προσβολή αντίκειται σε επιτακτικό ή απαγορευτικό κανόνα δικαίου 7. Παρ ότι η διαµάχη µεταξύ των θεωρητικών, αλλά και µεταξύ θεωρίας και νοµολογίας µετρά αρκετές δεκαετίες, η διαφορά των δύο προσεγγίσεων µόνον λεκτική εννοιοκρατική είναι. Ο κανόνας του άρθρου 57 ΑΚ δεν είναι παρά λευκός κανόνας δικαίου, ο οποίος, παραπέµποντας στην συνόλη έννοµη τάξη, καθιερώνει ένα «δικαίωµα πλαίσιο» 8. Στο µέτρο, εποµένως, που το δίκαιο in globo µόνον στην προστασία του προσώπου αποβλέπει (αφ ού αυτό είναι και το υποκείµενό του) και λαµβανοµένης υπ όψιν της εξειδικεύσεως της σύγχρονης νοµοθεσίας όσον αφορά στην εξασφάλιση του ανθρώπου έναντι και της ηλεκτρονικής επεξεργασίας δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα, οι δύο γνώµες ταυτολογούν 9. Ουσιαστικά, ο νόµος περιλαµβάνει (και εξ επόψεως γράµµατος) κάθε συµπεριφορά συνεπώς, η κύρωση µόνον των νοµοθετικώς προβλεποµένων περιπτώσεων δεν συνιστά περιορισµό, ενώ οι δήθεν «µη προβλεπόµενες» συµπεριφορές καλύπτονται τόσο από την διεύρυνση ή µεταβολή του περιεχοµένου των νοµοθετικών εννοιών όσο και από την στάθµιση των συγκρουοµένων αγαθών και συµφερόντων 10. Εν τέλει, και αυτή η τελευταία δεν συνιστά τίποτε άλλο παρά προσπάθεια 6 Γεωργιάδης, Απόστολος Σ., Γενικές αρχές αστικού δικαίου, 3 η έκδοση, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα Κοµοτηνή 2002, 12, αρ. 21, σελ , Μπαλς, Γεώργιος, Γενικα ρχα στικο ικαίου, κδοσις γδόη, κδοτικς οκος Π. Σάκκουλα, θναι 1961, 24, σελ. 78 (in finem) 79, Παπαστερίου, ηµήτριος Η., Γενικές αρχές αστικού δικαίου, δεύτερη έκδοση, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2009, 16, αρ. 88, σελ. 219, Παπαχρήστου, ναστάσιος, Γενικα ρχα το στικο δικαίου, θναι, 1979, ρθρον 57, σελ. 160, ρ Τούσης, νδρέας, Χ., Γενικα ρχα το στικο ικαίου µετ εσαγωγς ες τ δίκαιον ν γένει, κδοσις δευτέρα, κδόσεις φο Π. Σάκκουλα, θναι, 1978, 34, σελ. 234, Σηµαντήρας, Κωνσταντνος Ν., Γενικα ρχα το στικο δικαίου, κδόσεις φο Π. Σάκκουλα, θναι, 1979, 31, αρ. 541, σελ , ΑΠ 706/1969, ΝοΒ 18, σελ. 569, ΕφΑθ 2942/1957, ΕΕΝ 25, σελ Λαδάς, Παναγιώτης Γενικές Αρχές Αστικού ικαίου, τόµος Ι, Juris Prudentia, εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη , 21, αρ. 50, σελ. 431, Larenz, Karl/Wolf, Manfred, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. neue bearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2004, 8, αρ Μπαλς, Γεώργιος, όπ. π.: «Παρ τατα οχ ττον τ ρθρον 57 περιέλαβε τοιοτο δικαίωµα π τς προσωπικότητος, διότι δν δύναται ν ποκλεισθ ν τ καθ µέραν βί µφάνισις περιπτώσεων χρησιµότητος τοιαύτης διατάξεως, τοσούτ µλλον σ προστασία το τοιούτου δικαιώµατος δν συνίσταται µόνον ες τν ξίωσιν ρσεως ς κα πάσης φεξς παραλείψεως (action quasi negatoria, ρα µπράγµ. ίκ. 104 in f.), λλ κα ες τς ν ρθρ 59 ξιώσεις.» 10 Η µόνη πρακτική σηµασία της διαφοράς των δύο απόψεων έγκειται στο ότι µε την θεωρητική θέση δεν αποδεικνύει ο προσβαλλόµενος ενάγων το «παράνοµο», αλλά ο εναγόµενος βαρύνεται µε την απόδειξη τυχόν 10

11 ερµηνευτικής προσεγγίσεως των κανόνων των άρθρων 57 ΑΚ, όταν «τ δίκαιον δν προστατεύει µόνον τν προσωπικότητα το νός, λλ κα τν προσωπικότητα τν λλων, στω κα π µορφν µόνον τς γενικς λευθερίας πρς δρσιν» 11. Στο παρόν, έµφαση θα δώσουµε στην έννοια του κινδύνου ως συνιστώσας του παρανόµου, εξ επόψεως παροχής προληπτικής προστασίας και το ενδεχόµενο να λάβει αυτή στον χώρο του διαδικτύου την µορφή µικρής (ή µεγάλης) τυραννίας (Ι/Ια). Επί πλέον, θ ασχοληθούµε µε την µέθοδο της σταθµίσεως και την [οµαλή (;)] ένταξη της στο πεδίο των προσβολών στις σελίδες κοινωνικής δικτυώσεως (I/Iβ). α. Ο κίνδυνος επελεύσεως της βλάβης και η µεταβολή του εννοιολογικού του περιεχοµένου στον κυβερνοχώρο. Ο κίνδυνος ως στοιχείο του παρανόµου ενδιαφέρει µόνον στην περίπτωση παροχής προληπτικής προστασίας. Ως εκ τούτου, η διάγνωση της υπάρξεως ή µη κινδύνου (δηλαδή της πληρώσεως ή µη όλων εκείνων των επί µέρους συστατικών που συναπαρτίζουν την έννοια «επικείµενος κίνδυνος βλάβης») αποκτά τεράστια σηµασία, καθώς η αξίωση παραλείψεως «ν τ µέλλοντι» αποτελεί το πλέον αποτελεσµατικό µέσο προστασίας όχι µόνον δύναται ν αποτρέψει την βλάβη, αλλά και αποθαρρύνει τον δράστη από µελλοντικά παράνοµα σχέδια. Επί πλέον, δεν παραγράφεται ποτέ, εφ όσον επίκειται προσβολή 12. Σε τελική ανάλυση, η πρόληψη είναι πάντοτε προτιµότερη και πιο ωφέλιµη από την καταστολή. λόγου που αίρει το παράνοµο (Παπαντωνίου, Νικόλαος Σ., Γενικές αρχές του αστικού δικαίου, 3 η έκδοση αναθεωρηµένη, εκδοτικός οίκος Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήνα, 1983, 28, σελ. 134). 11 Σούρλας, Κίµων Α., ες ρµηνεία το στικο κώδικος, τόµος Ι, γενικα ρχαί, µίτοµος Α', τεχος γ', άρθρα 57 60, ρθρον 57, αρ. 4. Πρβλ. επίσης Βαθρακοκοίλη, Βασίλη Αντ., Ερµηνεία Νοµολογία Αστικού Κώδικα (κατ άρθρον) µε τις τροποποιήσεις όλων των νόµων έως το έτος 2002, Αθήνα, 2003, τόµος α, γενικές αρχές, άρθρα 1 286, άρθρο 57, αρ. 21, σελ. 277, Λαδά, Παναγιώτη, όπ. π., αρ. 51, σελ. 431, Καρακατσάνη, ωάννη., ες Γεωργιάδη, ποστόλου Σ. Σταθόπουλου, Μιχαήλ Π., στικός κδιξ, ρµηνεία κατ' ρθρον, νοµολογία, βιβλιογραφία, τόµος Ι, γενικαί ρχαί, άρθρα 1 286, κδοτικός οκος φοί Π. Σάκκουλα, θήνα, 1978, ρθρον 57, σελ. αρ. 11, σελ. 102, Καράκωστα, Ιωάννη Κ., Αστικός κώδικας, ερµηνεία, σχόλια, νοµολογία, τόµος πρώτος, γενικές αρχές, άρθρα 1 126, Νοµική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2005, άρθρο 57, αρ. 538, σελ. 323, ΕφΑθ 3962/1982, νη 23, σελ. 489, ΜΠρΑθ 17115/1988, ΕΕΝ 1989, σελ Βαθρακοίλης, Βασίλης Αντ., όπ. π., αρ. 37, σελ. 281, Λαδάς, Παναγιώτης, όπ. π., αρ. 63, σελ. 436, Σπυριδάκης, Ιωάννης Σ., Γενικές Αρχές, τόµος α, β έκδοση, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα Κοµοτηνή, 2007, αρ , σελ Υπέρ της εικοσαετούς παραγραφής, Καράκωστας, Ιωάννης Κ., όπ. π., αρ. 556, σελ

12 Βέβαια, η έννοια του κινδύνου δεν είναι νοµική, αλλά πραγµατική. Προκειµένου να καταφαθεί «πικείµενος προσβολή», συνεκτιµώνται τα πραγµατικά περιστατικά εκάστης περιπτώσεως. Εφ όσον, από την εξέτασή τους, πιθανολογηθεί σοβαρά ότι το έννοµο αγαθό της προσωπικότητας ενδέχεται να υποστεί βλάβη (είτε για πρώτη φορά είτε κατ επανάληψιν), ο δικαστής διατάσσει (ή ο ενάγων ζητά) οποιοδήποτε µέτρο λειτουργεί αποτρεπτικά, όσον αφορά στην προσβολή του δικαιώµατός του 13. Στον κυβερνοχώρο και ειδικότερα στο φέϊσµπουκ, η κρίσιµη µεταβολή του περιεχοµένου της έννοιας «κίνδυνος» έχει να κάνει µε την µετάβαση από το «παραδοσιακό» πρότυπο αντιµετώπισης (συγκεκριµένων) κινδύνων προερχόµενων από συγκεκριµένα πρόσωπα ή οµάδες (νοµικά πρόσωπα, ενώσεις προσώπων, άτυπες ελίτ) στο πρότυπο της δυνάµει καθολικής επιτήρησης. Τούτο εδράζεται στην συλλογή πληροφορίας, ενώ εντός αυτού καθένας λογίζεται ως δυνάµει ύποπτος σε ένα κατ αρχήν «επικίνδυνο» περιβάλλον 14. Η ασφάλεια, ως ratio κάθε µορφής προλήψεως, ανέκαθεν εµπεριείχε την προστασία από κινδύνους και απειλές. Ωστόσο, η αβεβαιότητα, ως αναπόσπαστο στοιχείο της µεταβιοµηχανικής κοινωνίας έχει µεταθέσει το κέντρο βάρους της ασφάλειας. Από τον παρόντα και άµεσο κίνδυνο της κλασσικής αστικολογικής δογµατικής περάσαµε ασυνείδητα, όπως de facto αποδεικνύεται στην διάγνωση µελλοντικών κινδύνων και στην εξάλειψή τους. Με δυό λόγια, η έννοια του κινδύνου διευρύνεται υπέρµετρα και η προσαρµογή στην επιτήρηση ως αναπόφευκτο δεδοµένο της ψηφιακής εποχής προβάλλει αναγκαία, αν όχι µοιραία 15. Από την διατήρηση της δηµόσιας τάξης µέχρι την περιφρούρηση του πληροφοριακού συστήµατος µιας επιχείρησης ή των πληροφοριακών συναλλαγών γενικώς (εδώ εντάσσεται οµαλότατα το φέϊσµπουκ), η αξίωση της ασφάλειας εστιάζεται στον έγκαιρο εντοπισµό των πηγών κινδύνων και απειλών και την ανάπτυξη προληπτικών διαδικασιών για την διάγνωση και την εξάλειψή τους Βλ. υποσηµείωση υπ αρ Μήτρου, Λίλιαν, «Η προστασία της Ιδιωτικότητας στην Πληροφορική και στις Επικοινωνίες. Η νοµική διάσταση» σε Προστασία της ιδιωτικότητας και τεχνολογίες πληροφορικής και επικοινωνιών: τεχνικά και νοµικά θέµατα, επιστηµονική επιµέλεια: Κ. Λαµπρινουδάκης, Λ. Μήτρου, Σ. Γρίτζαλης, Σ. Κάτσικας, εκδόσεις Παπασωτηρίου, Αθήνα 2010, σελ Μαντζούφα, Π., Συνταγµατική προστασία δικαιωµάτων στην κοινωνία της διακινδύνευσης, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2006, σελ. 11 επ., Beck, U., Die Risikogesellschaft - Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt am Main, Μανωλεδάκης, Ιωάννης, «Κοινωνία της διακινδύνευσης: µεταξύ ασφάλειας και ελευθερίας», Χρυσόγονος, Κωνσταντίνος, «Το θεµελιώδες δικαίωµα στην ασφάλεια», αµφότεροι σε Ανθόπουλος, Χ., Κοντιάδης, Ξ., 12

13 Η αντίθεση µε την µέχρι τούδε αντιµετώπιση του κινδύνου παρίσταται οξύτατη. Τα άρθρα 57 ΑΚ επ. και 682 επ. ΚΠολ εµφορούνται από την θεώρηση του κινδύνου ως ισχυρώς πιθανολογούµενης επελεύσεως βλάβης επί του προσώπου, ιδίως σε περίπτωση προηγηθείσας προσβολής 17 ως βασικό χαρακτηριστικό των σηµερινών κινδύνων, όµως, αναφύεται η απροσδιοριστία της απειλής και των στόχων. Εν γένει, επικρατεί η αντίληψη ότι το επίπεδο των διακινδυνεύσεων έχει αυξηθεί τα τελευταία χρόνια. Από οργανωσιακή έποψη, η εξάρτηση από πληροφοριακά συστήµατα και δίκτυα πολλαπλασιάζει γεωµετρικά την έκθεση σε διαγνώσιµους και µη προδιαγνώσιµους κινδύνους 18. Σε ατοµικό επίπεδο, οι δυνατότητες της διαδικτυακής επικοινωνίας συνοδεύονται από κινδύνους που συνεπιφέρουν το παράνοµο και αθέµιτο περιεχόµενο του δικτύου και το κυβερνοέγκληµα. Συγχρόνως, η αντίληψη για τον κίνδυνο και την ασφάλεια έχει σοβαρές επιπτώσεις ως προς την προστασία, ή ακριβέστερα, την έκταση της προσβολής του δικαιώµατος στην προσωπικότητα. Στο φέϊσµπουκ, χάρη στην πληθώρα των «εφαρµογών» του ιστοτόπου, κάθε φυσικό πρόσωπο-µέλος της κοινωνικής δικτύωσης έχει την δυνατότητα άµεσης πρόσβασης σ όλα τα συνιστώντα την προσωπική κατάσταση των άλλων µελών στοιχεία (προεχόντως στην ιδία εικόνα) και αναρτήσεως πάσης φύσεως σχολίων στους «τοίχους» των ατοµικών τους σελίδων 19. Όπως αµέσως καθίσταται αντιληπτό, κάθε µέλος αποτελεί δυνάµει προσβολέα και οι Παπαθεοδώρου, Θ., (επιµέλεια), Ασφάλεια και δικαίωµατα στην κοινωνία της διακινδύνευσης, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή, 2005, σελ. 283 επ. και 137 επ. αντιστοίχως. 17 Βαθρακοίλης, Βασίλης Αντ., όπ. π., αρ. 31 και 34, σελ. 280, Γεωργιάδης, Απόστολος Σ., όπ. π., αρ. 25, σελ. 156, Καρακατσάνης, ωάννης., όπ. π., αρ. 17 και αρ. 22, σελ. 104, Καράκωστας, Ιωάννης Κ., όπ. π., αρ. 556, σελ. 329 και αρ. 561, σελ. 330, Λαδάς, Παναγιώτης, όπ. π., αρ σελ , και αρ. 86, σελ. 445, Μπαλς, Γεώργιος, όπ. π., 24, σελ. 79, Παπαντωνίου, Νικόλαος Σ., όπ. π., σελ. 135, Παπαστερίου, ηµήτριος Η., όπ. π., αρ , σελ. 222 και αρ. 102, σελ. 223, Παπαχρήστου, ναστάσιος, όπ. π., αρ. 9 α, σελ. 161, Σηµαντήρας, Κωνσταντνος, όπ. π., αρ. 544, σελ. 295, Σούρλας, Κίµων Α., όπ. π., αρ. 45, Σπυριδάκης, Ιωάννης Σ., όπ. π., αρ , σελ. 503, Τούσης, νδρέας Χ., όπ. π., σελ. 233, Larenz, Karl/Wolf, Manfred, όπ. π., 8, αρ. 54, σελ ΕφΛαρ 431/2000, Αρµ 55, σελ. 457, ΜΠρΑθ 22338/1996, ΝοΒ 45, σελ. 1973, ΜΠρΑθ 8064/1986 ΝοΒ 35, σελ. 403, ΠΛαρ 569/1985 Αρµ 39, σελ. 1059, ΜΠΒολ 97/1983, ΕΕ 42, σελ. 529, ΜΠΝ 264/1982, ΕΕ 40, σελ. 606, ΜΠρΒολ 1091/1981, ΕΕ 41, σελ. 839, ΠρΑθ 5980/1976, ΝοΒ 24, σελ. 1117, ΠρΑθ 800/1970, ΑρχΝ 21, σελ. 464, ΠρΑθ 14308/1970, ΑρχΝ 22, σελ. 303, ΕιρΧρυσ 35/1972, ΝοΒ 20, σελ Εάν αναφερόµαστε στο κρατικό επίπεδο, ο κίνδυνος της «τροµοκρατίας» είναι εξ ορισµού ένας εν τέλει αόριστος κίνδυνος (αόριστος ως προς τα αίτια, την έκταση, τον τόπο, τον χρόνο, τα µέσα). Ενδεικτικός ο όρος «ασύµµετρη απειλή» που εισήχθη, προκειµένου να περιγράψει τους σχετικούς κινδύνους µετά την επίθεση της 11 ης Σεπτεµβρίου Hashemi, Y., Facebook s privacy policy and its third-party partnerships: lucrativity and liability, 15 B. U. Sci. & Tech L , σελ

14 «πηγές κινδύνου» πολλαπλασιάζονται ραγδαία σε τέτοιο βαθµό, ώστε οι πιθανολογούµενες παραβιάσεις του δικαιώµατος επί της ιδίας προσωπικότητας των χρηστών από το ίδιο το φέϊσµπουκ ή άλλους οργανισµούς (δηµόσιους ή ιδιωτικούς) να περνούν µάλλον σε δεύτερη µοίρα. Μπροστά σε «κινδύνους» αυτής της µορφής η προστασία που παρέχει το ιδιωτικό δίκαιο (όχι µόνον το κλασσικό αστικό, αλλά και ο νόµος 2472/1997) αποδεικνύεται παρωχηµένη και ανεπαρκής αν όχι εντελώς ατελέσφορη. Εξ άλλου, σε βάθος χρόνου κερδίζει έδαφος η πεποίθηση ότι µόνον η µεγαλύτερη δυνατή διαθεσιµότητα πληροφορίας θα εµποδίσει την επέλευση βλαβών όχι µόνον στον µεµονωµένο χρήστη, αλλά και στην κοινωνία στο σύνολό της 20. Κατ επέκτασιν, τόσο στον δηµόσιο όσο και στον ιδιωτικό τοµέα, η διαχείριση των διακινδυνεύσεων συνδέεται µε και συνοδεύεται από ραγδαία αύξηση της συλλογής και της επεξεργασίας προσωπικών δεδοµένων. Επιπροσθέτως, η σχετικά ευρεία αποδοχή ή ανοχή εκτεταµένης επεξεργασίας προσωπικών δεδοµένων προκύπτει ως αναγκαίο παρακολούθηµα όχι µόνο της διαδικτυακής επικοινωνίας, αλλά και του αιτήµατος (γιατί όχι και δικαιώµατος) προσδοκίας «ασφάλειας» 21. Εξ ού και το φέϊσµπουκ ρητώς επιφυλάσσει το δικαίωµά του να παρέχει κάθε είδους στοιχεία σχετιζόµενα µε τα µέλη του σε εκτέλεση νοµίµων επιταγών, όπως εντάλµατα και δικαστικές αποφάσεις. Επίσης, δύναται νοµίµως να κοινοποιεί τις παραπάνω πληροφορίες είτε προς εκπλήρωσιν εκ του νόµου υποχρεώσεως είτε προκειµένου να προστατεύσει δικά του συµφέροντα ή να εµποδίσει µορφές διαδικτυακού εγκλήµατος, όπως απάτη µέσ των 20 Rauhofer, J., Privacy is dead, get over it! Information privacy and the dream of a risk-free society, Information and Communication Technology Law, vol. 17 (2008), σελ. 85 επ. 21 Μοιάζουµε µε τους αρχαίους Αθηναίους, οι οποίοι, µετά την πανωλεθρία τους στις Κυνός Κεφαλές, φοβούµενοι «ε µ παθεν ο τιµωροµενοι ποησαν» (Ξενοφντος, λληνικά, βιβλίο β, ΙΙ, 10), απέστειλαν πρεσβευτές στην Σπάρτη, ώστε να διαπραγµατευθούν συνθήκη ειρήνης µε τους επωφελέστερους για την πόλη όρους. Για να το πετύχουν αυτό, έθεσαν επί κεφαλής της αποστολής τον ολιγαρχικό, φιλολακεδαίµονα πολιτικό Θηραµένη, τον οποίον επιπροσθέτως εξόπλισαν µε απεριόριστες εξουσίες («ατοκράτωρ περ ερήνης»). Εκείνος, όµως, αντί να φέρει εις πέρας την αποστολή του «διτριβε παρ Λυσνδρ τρες µνας κα πλεω, πιτηρν πτε θηναοι µελλον δι τ πιλελοιπναι τν στον παντα τι τις λγοι µολογσειν» (όπ. π., 16). Αποκαµωµένοι πια από την πείνα και προκειµένου να εξασφαλισθούν από τις σφαγές και τους εξανδραποδισµούς, συνυπέγραψαν µια ταπεινωτικότατη συνθήκη ειρήνης, καθαιρόντας τα Μακρά Τείχη «π' αλητρδων πολλ προθυµ, νοµζοντες κενην τν µραν τ λλδι ρχειν τς λευθερας». Αναλυτικώς, όπ. π.,

15 υπηρεσιών που προσφέρει αποδέκτες των δεδοµένων ενδέχεται να είναι εταιρείες, δικηγόροι και κρατικές αρχές 22. Εν ολίγοις, η νέα εννοιολογική προσέγγιση του «κινδύνου» υποδεικνύει µια κάποια αµηχανία του δικαίου ενώπιον των βαθέων τοµών που έχει επιφέρει στην συναλλακτική ζωή το ιαδίκτυο και το φέϊσµπουκ ως αιχµή του δόρατος αυτού. Και µια πρώτη (µάλλον πικρή) διαπίστωση: για να προφυλαχθούµε από µελλοντικές βλάβες του δικαιώµατος επί της ιδίας προσωπικότητας στον κυβερνοχώρο, καταλήγουµε να το απαλλοτριώνουµε καθ εαυτό και να υποδεχόµαστε «µετ βαων κα κλάδων» τον καφκικό εφιάλτη της «ίκης» 23. β. Η στάθµιση ως κριτήριο διαγνώσεως της υπάρξεως προσβολής. Η στάθµιση προβάλλει ως ultimum refugium εκ µέρους του δικαστή, όταν ο νόµος (παραβίαση επιτακτικής ή απαγορευτικής διατάξεως, προσβολή δικαιώµατος ή νοµίµου συµφέροντος) δεν του δίνει άµεση λύση σχετικά µε την παρανοµία ή µη της υπό κρίσιν συµπεριφοράς. Ειδικά στο δίκαιο της προσωπικότητας, η προσφυγή στην µέθοδο της σταθµίσεως είναι συχνό φαινόµενο, καθώς τα όρια µεταξύ νοµιµοφροσύνης και παραβατικότητας τυγχάνουν ρευστότατα, εν όψει και της γενικόλογης διατύπωσης του άρθρου 57 ΑΚ. Συνεπώς, µία συµπεριφορά προσβλητική της προσωπικότητας διαγιγνώσκεται ως παράνοµη, εφ όσον από την in concreto «εκτίµηση» δύο αγαθών (δικαιωµάτων ή συµφερόντων, έστω και αν ανήκουν αµφότερα στο προστατευτικό πεδίο της ΑΚ 57) προκύπτει είτε ότι το ένα είναι µικρότερης σπουδαιότητας από το άλλο είτε ότι το ένα ασκείται εις βάρος του άλλου και ως εκ τούτου εκτός συνταγµατικώς προβλεποµένων ορίων και καταχρηστικώς 24. Η στάθµιση µε την Το έργο του Φράντς Κάφκα (Kafka, Franz, ) η «ίκη» (Der Prozess) µοιάζει σήµερα πιο επίκαιρο από ποτέ, αφ ού υπογραµµίζει την ασυµµετρία γνώσης και δύναµης και την ευπάθεια του προσώπου έναντι των κινδύνων που αντιµετωπίζει (Kafka, Franz, Der Prozess, neu geordnet, ergänzt und erläutert von Christian Eschweiler, Weilerswist: Landpresse, 2009). Βλ. Και Solove D., Privacy and power: computer databases and metaphors for information privacy, Standford Law Review, Vol. 53 (2001), σελ επ. 24 Στην περίπτωση κατά την οποία δικαιολογείται η συµπεριφορά του δράστη από διάταξη νόµου (π. χ. συναίνεση του θύµατος) δεν υπάρχει δυσχέρεια, αφ ού η επιλογή ή η στάθµιση γίνεται από τον νοµοθέτη και ο δικαστής καλείται να την εφαρµόσει στα πραγµατικά περιστατικά που κάθε φορά τίθενται υπ όψιν του. εν πρόκειται, δηλαδή, περί γνησίας σταθµίσεως. 15

16 σειρά της απαιτεί αξιολόγηση των συγκεκριµένων αγαθών και συµφερόντων εκάστης περιπτώσεως προκειµένου να οδηγηθεί ο δικαστής στην προσήκουσα κάθε φορά λύση 25. Το πρόβληµα της σταθµίσεως έγκειται στην σχετικοποίηση των ορίων µεταξύ νοµίµου και παρανόµου, δικαίου και αδίκου. εν έχει τόση σηµασία ο κανόνας δικαίου και η προσπάθεια ανευρέσεως του αληθούς (κατά γράµµα ή συστηµατικά) περιεχοµένου του όσο η διαισθητική αντίληψη του κρίνοντος, το λεγόµενο αίσθηµα δικαίου. Απουσιάζουν τα ορισµένα a priori κριτήρια ή οι καθοδηγητικές αρχές, ώστε να εξασφαλίζεται µια στοιχειώδης αντικειµενικότητα της δικαστικής κρίσεως η συνταγµατικώς κατοχυρωµένη αρχή της αναλογικότητας (ή των τριών σταδίων) µακράν απέχει από το να αποτελέσει ολοκληρωµένη µεθοδολογία, καθώς το τρίτο στάδιο αυτής, η λεγόµενη αναλογικότητα stricto sensu, δεν είναι τίποτε άλλο παρά η στάθµιση των εννόµων αγαθών. Ο ενδεχόµενος αντίλογος θα στηριζόταν στην πείρα του δικαστή, ο οποίος, πλην των καθαρά νοµικών γνώσεων, οφείλει να διαθέτει γενικότερη παιδεία και να διέπεται από «σοφία» και «επιείκεια». Του το αναγνωρίζει, άλλως τε, και ο Κώδικας Πολιτικής ικονοµίας στο άρθρο 331! Καµµία αντίρρηση στα παραπάνω, µε µία ουσιώδη προσθήκη, όµως ότι η πνευµατική καλλιέργεια και η ψυχική ωριµότητα του δικαστή λειτουργούν επικουρικά υποστηρικτικά προς την κατοχή νοµικών γνώσεων και όχι κυρίως ή εξ ίσου. ιαφορετική αφετηρία θα προσέγγιζε στην απονοµή δικαιοσύνης από την Ηλιαία στην αρχαία Αθήνα, από τους πραίτορες στην Ρώµη ή από τους επισκόπους στην Τουρκοκρατία και τον καδή στα µουσουλµανικά κράτη 26. Συνεπώς, θα ερχόµαστε σε πλήρη αντίθεση µε τις απαιτήσεις του θετικισµού, ο οποίος τείνει να ταυτίσει το δίκαιο µε το ηθικό (αρνούµενος εµµονικά την αντίστροφη ταύτιση) και εξαντλεί το δικαστικό έργο στην µεθοδολογικά ορθή επιλογή και ερµηνεία των προσηκόντων κανόνων και την υπαγωγή των πραγµατικών περιστατικών σ αυτούς Αντ άλλων βλ. Λαδά, Παναγιώτη, όπ. π., αρ , σελ Biscardi, Arnaldo, Αρχαίο ελληνικό δίκαιο, µετάφραση Παν.. ηµάκης, εκδόσεις Παπαδήµα, Αθήνα, 2003, σελ. 391 επ. (και για τις διαφορές µεταξύ της ελληνικής και ρωµαϊκής δικαιοσύνης). 27 Καράσης, Μαριάνος., Γενικές ρχές, δίκαιο τς δικαιοπραξίας Ι, κδόσεις ντ. Ν. Σάκκουλα, θήνα Κοµοτηνή, 1990, ρ. Γ 233 π., σελ. 440, Παπανικολάου, Παναγιώτης Αλ., Μεθοδολογία του ιδιωτικού δικαίου και ερµηνεία των δικαιοπραξιών, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή, 2000, 1, αρ. 7, σελ. 8 και αρ. 15 επ., σελ. 12 επ., καθ ώς και 2, αρ. 48 επ., σελ

17 Εφ όσον, λοιπόν, αποδεχόµαστε το εξορθολογισµένο πρότυπο του τεχνοκράτη δικαστή, ο οποίος βασικά λειτουργεί ως το «στόµα του νόµου» 28, θα πρέπει και η στάση µας απέναντι στο ζήτηµα της σταθµίσεως να είναι επιφυλακτικότερη και να µην εξαντλείται στον πολλάκις απλοϊκό µηχανισµό των τριών σταδίων 29. Άλλως τε, εάν η αναλογικότητα ήταν πανάκεια, θα έπρεπε τόσο στην θεωρία όσο και στην νοµολογία να υπάρχει πλήρης οµοφωνία σχετικά µε την «βαρύτητα» των εννόµων αγαθών 30. Ειδικώς, όσον αφορά στην προστασία του προσώπου από τις διαδικτυακές προσβολές, το ζήτηµα της σταθµίσεως και του υποκειµενισµού, τον οποίον συνεπάγεται, γίνεται ακόµη πιο σοβαρό. Τούτο, καθώς στην «κοινωνία των διακινδυνεύσεων» 31, η ασφάλεια της πληροφορίας ή ακριβέστερα η ασφάλεια διά της πληροφορίας προβάλλεται ως κύριο «καθήκον» του σύγχρονου κράτους. Το «κράτος προλήψεως» οφείλει να ανιχνεύει τις πιθανές κρίσεις και να τις περιορίζει, πριν να εκδηλωθούν. Έτσι, σε µιαν ενδεχόµενη στάθµιση, θα µπορούσε κάλλιστα να θυσιαστεί η τιµή, η εικόνα, τα βιοµετρικά δεδοµένα, η φωνή, η αξιοπρέπεια και ό τι άλλο συναπαρτίζει το πρόσωπο, στον βωµό του δηµοσίου συµφέροντος ως προστασίας από «ασύµµετρες απειλές» Montesquieu, Charles-Louis de Secondat, baron de La Brède et de, De l esprit des lois, Garnier 1777, livre XI: Des Lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec la constitution, chapitre VI : De la constitution d Anglettere: Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n' en peuvent modérer ni la force ni la rigueur. 29 Böckenfoerde, Ernst Wolfgang, Schutzbereich, Eingriff, Verfassunngsimmanente Schranken Zur Kritik gegenwartiger Grundrechtsdogmatik, Ladeur, Karl Heinz, Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik, Playdoyer für eine Erneuerung der liberalen Grundrechtstheorie, Mohr Siebeck Verlag, Ossenbühl, Fritz, Abwägung im Verfassungsrecht, Deutsches Verwaltungsblatt 1995, Carl Heymanns Verlag Köln, Berlin, Bonn, München, σελ. 907 επ. 30 ΟλΑΠ 33/1999 µε διχασµένη την ολοµέλεια του ανωτάτου ακυρωτικού και ισχυρή µειοψηφία υπέρ της διατηρήσεως ισχύος των ασφαλιστικών µέτρων κατά της κυκλοφορίας του λεξικού Μπαµπινιώτη. Βλ. και Το Σ 1998 (Υπόθεση Μπαµπινιώτη), όπου και εκ διαµέτρου αντίθετες απόψεις των θεωρητικών του δικαίου σχετικά µε το περιεχόµενο και την αξιολόγηση των εννόµων αγαθών της προσωπικότητας και της ακαδηµαϊκής ελευθερίας. Σχετικώς πρβλ. και την ΟλΑΠ 6/2009 περί της εφαρµογής της αναλογικότητας γενικώς και Καλαβρό, Κωνσταντίνο Φ., «Η διάκριση πραγµατικού και νοµικού ζητήµατος επ ευκαιρία της επιδίκασης εύλογης χρηµατικής ικανοποίησης κατ άρθρο 932 ΑΚ», σε Τιµητικό Τόµο Μιχ. Π. Σταθόπουλου Ι, σελ. 770 επ. 31 Rauhofer, J., όπ. π. 32 Βλ. και την οξεία κριτική που άσκησαν οι ευρωπαϊκές Αρχές Προστασίας Προσωπικών εδοµένων στην λεγόµενη «αρχή της διαθεσιµότητας» επ αφορµή του σκανδάλου SWIFT (η εγκατεστηµένη στο Βέλγιο Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication παρείχε πρόσβαση στα δεδοµένα συναλλαγών, που τηρούσε, στις αµερικανικές δηµόσιες αρχές). Opinion 10/2006 on the processing of personal data by the Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication. 17

18 Εξ άλλου, ήδη εκδηλώνεται το φαινόµενο του αυξηµένου διαµοιρασµού δεδοµένων µεταξύ του δηµοσίου και του ιδιωτικού τοµέα, από τους φορείς του οποίου ασκείται και µεγάλος µέρος των δραστηριοτήτων 33. Η ένταξη ιδιωτικών φορέων στο δίκτυο της κρατικής επιτήρησης δηµιουργεί ένα σύστηµα απανταχού ή διανεµηµένης επιτήρησης, η οποία επιτρέπει στο κράτος να ξεπερνά το εµπόδιο των περιορισµένων οικονοµικών πόρων που µπορεί να διαθέσει για την επιτήρηση. Μάλιστα δεν πρόκειται µόνον για τους λεγόµενους διαµεσολαβητές, οι οποίοι, εφ όσον τηρούν τα νόµιµα κατά την επεξεργασία των προσωπικών δεδοµένων, απολαµβάνουν πλήρους καλύψεως, καθώς θεωρούνται κατά το λειτουργικό κριτήριο δηµόσια όργανα 34. Το φέϊσµπουκ (όπως και άλλες σελίδες κοινωνικής δικτύωσης) λειτουργεί ως ένα άτυπο «ορυχείο» δεδοµένων, µια πλούσια σε πληροφορίες σχετιζόµενες µε την εν γένει προσωπικότητα των χρηστών πηγή, από την οποία µπορούν εύκολα και αθόρυβα να αντλήσουν στοιχεία, εν όψει και της εξυπηρετήσεως του δηµοσίου συµφέροντος, όλες οι ενδιαφερόµενες κρατικές δυνάµεις καταστολής (στρατός, αστυνοµία, µυστικές υπηρεσίες), όπως επίσης και πάσης φύσεως εργοδότες ή προϊστάµενοι γενικώς εν σχέσει προς τους εργαζοµένους ή υφισταµένους τους. Επί πλέον, οι ιδιωτικοί φορείς είναι συνήθως επιχειρήσεις µεγάλης ολκής, των οποίων η de facto εξουσία αντί να περιοριστεί, περιβάλλεται τον κρατικό µανδύα και νοµιµοποιείται de jure. Κάθε δικαστική απόφαση, η οποία, σταθµίζοντας τα εκατέρωθεν αγαθά ή συµφέροντα, θα κρίνει στο όνοµα του κοινού καλού (δηµόσιο συµφέρον) νόµιµη µια τέτοιου είδους επεξεργασία από το φέϊσµπουκ (ή άλλους παρόµοιους ιστοτόπους), θα διευρύνει το πεδίο της ιδιωτικής αυθαιρεσίας. Θα αντιστρέψει, ούτως ειπείν, τον σκοπό της αναλογικότητας, που είναι η άµεση εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων (της προσωπικότητας κατ εξοχήν) στον κοινωνικό χώρο και ο συνακόλουθος περιορισµός της ιδιωτικής εξουσίας Kreimer, S. F., Watching the Watchers: Surveillance, transparency and political freedom in the war on terror, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 7 (2004), σελ. 131 επ., Solove, D. J., Digital dossiers and the dissipation of Fourth Amendment Privacy, Southern California Law Review 75 (2002), σελ επ. 34 Αρµαµέντος, Παναγιώτης. Σωτηρόπουλος, Βασίλης Α., Προσωπικά δεδοµένα, ερµηνεία ν. 2472/1997, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2005, άρθρο 2 9, αρ , σελ Για το λειτουργικό κριτήριο βλ. Σιούτη, Γλυκερία, «Η µονοµερής δράση της δηµόσιας διοίκησης» σε Απ. Γέροντας, Σ. Λύτρας, Πρ. Παυλόπουλος, Γλ. Σιούτη, Σ. Φλογατης, ιοικητικό δίκαιο, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή, 2004, σελ αγτόγλου, Π.., Συνταγµατικό ίκαιο, ατοµικά δικαιώµατα, τόµος α, έκδοση αναθεωρηµένη, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή, 2005, σελ , αρ

19 Σε κάθε περίπτωση, η ευχέρεια του κράτους να έχει πρόσβαση σε µεγάλο όγκο προσωπικών δεδοµένων που συλλέγονται κατ αρχάς από ιδιωτικούς φορείς, µπορεί µεν κατά περίπτωση, αλλά όχι πάντα να θεµελιώνεται στο δηµόσιο συµφέρον, συνιστά, ωστόσο, προσβολή στον πληροφοριακό αυτοκαθορισµό των προσώπων, επηρεάζοντας τις προσωπικές και επαγγελµατικές τους δραστηριότητες 36. Ενότητα ΙΙ. Το τελειωτικώς παράνοµο. Συναίνεση και συµβατική ελευθερία στην κοινωνική δικτύωση. Προκειµένου µία συµπεριφορά βλαπτική του δικαιώµατος επί της ιδίας προσωπικότητας να θεωρηθεί τελειωτικώς παράνοµη, θα πρέπει εκτός από την διάγνωση του κατ αρχήν παρανόµου, όπως διεγράφη στην αµέσως προηγούµενη ενότητα, να πληρούται και η αρνητική προϋπόθεση της ελλείψεως συναινέσεως εκ µέρους του παθόντος. Στις σελίδες κοινωνικής δικτυώσεως (και στο διαδίκτυο γενικότερα) η συναίνεση του υποκειµένου του δικαιώµατος του άρθρου 57 ΑΚ σχετίζεται κατά µείζονα λόγο µε τον πληροφοριακό αυτοκαθορισµό και λιγότερο µε άλλες πλευρές της προσωπικότητας, όπως η ελευθερία του λόγου και η εικόνα (χωρίς να σηµαίνει ότι οι τελευταίες παραθεωρούνται). Ιδιαιτέρως ενδιαφέρουσα πτυχή της συναινέσεως ως λόγου αίροντος τον παράνοµο χαρακτήρα της πράξεως είναι η διαπλοκή της µε την συµβατική ελευθερία στο φέϊσµπουκ. Αν και η συµµετοχή στην κοινωνική δικτύωση προσφέρεται δωρεάν, απαιτεί, εν τούτοις, µία συµβατικώς παρεχόµενη συναίνεση όσον αφορά στην επεργασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα των χρηστών εκ µέρους της εταιρείας της ίδιας ή συµβεβληµένων µ αυτή νοµικών προσώπων. Άλλως τε, παρά τον κυρίαρχο µύθο της ανωνυµίας κατά την πλοήγηση στον κυβερνοχώρο, η on-line δραστηριότητα ταυτοποιείται ή µπορεί να ταυτοποιηθεί. Στις κάθε είδους διαδικτυακές συναλλαγές επιβάλλεται (µέχρι θεσµοποιήσεως) η ταυτοποίηση του µετέχοντος σ αυτές, ενώ η ανωνυµία εκτοπίζεται, εάν δεν περιβάλλεται µε καχυποψία. Ο χρήστης εθίζεται στην «αναγκαιότητα» να παρέχει πληροφορίες, η καταγραφή των οποίων καταλήγει να παρίσταται στην συνείδησή του ως νοµοτέλεια. Ουσιαστικά, η συναίνεση στην επεξεργασία του 36 Μήτρου, Λίλιαν, όπ. π., σελ. 545 in finem. Τα αυτά ισχύουν και σε περίπτωση συλλογής δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα από ιδιώτες για καθαρά δική τους χρήση συνηθώς για την δηµιουργία καταναλωτικών προφίλ. 19

20 προσωπικών δεδοµένων (και γενικότερα, η διάθεση προστατευοµένων από την ΑΚ 57 αγαθών) στο διαδικτυακό περιβάλλον συνιστά το «τίµηµα» της άνεσης και της εξοικονόµησης χρόνου και χρήµατος 37. Στο φέϊσµπουκ ειδικότερα, επικρατεί η φιλελεύθερη και ανελαστική στην σχηµατικότητά της άποψη, ότι το πρόσωπο από την στιγµή που αυτοεκτίθεται στο forum του ιστοτόπου (υποσύνολο σηµαντικό της «αγοράς του διαδικτύου»), συναποφασίζει και την διάθεση στην κοινή χρήση [ή και κατάχρηση (;)] των εισφεροµένων στοιχείων της προσωπικότητάς. Βέβαια, οι θιασώτες της ως άνω θεωρήσεως τονίζουν ότι η εθελούσια κοινοποίηση δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα δεν συνεπάγεται και παραίτηση από ενδεχόµενες αξιώσεις αποζηµιώσεως, αποκοµιδής κερδών ή άλλης προστασίας εκ µέρους του «θιγοµένου», στο µέτρο που οι σχετικές συµπεριφορές εκτυλίσσονται εντός και µέσ του φέϊσµπουκ. Συµπληρώνουν, όµως, ότι, στο βαθµό που η τεχνική δεν εξασφαλίζει τον έλεγχο και την προστασία της προσωπικότητας των µελών, τα τελευταία µε την συµµετοχή τους στην κοινωνική δικτύωση παραιτούνται a priori της προστασίας από πάσης φύσεως παρεµβολές τρίτων συγκοινωνών τους στα κατ αρχήν προστατευόµενα έννοµα αγαθά τους, που οι ίδιοι κατέστησαν κοινόχρηστα. Η συµµετοχή, δηλαδή, στο φέϊσµπουκ (και ευρύτερα στην κοινωνική δικτύωση και το διαδίκτυο) σηµαίνει κατ αρχήν είτε εκούσια θέση του µέλους εκτός σφαίρας δικαιϊκής προστασίας είτε ανάληψη εκ µέρους του της υποχρεώσεως µη ασκήσεως των ενδεδειγµένων µέσων προστασίας, όσον αφορά στην περαιτέρω χρήση από τρίτους, των στοιχείων που ο ίδιος δηµοσιοποίησε και έθεσε σε κοινή χρήση µέσ του ιστοτόπου 38. Μετά ταύτα, γίνεται εύκολα αντιληπτό ότι η παροχή συναινέσεως εκ µέρους του υποκειµένου µέλους του φέϊσµπουκ (ακόµη και χωρίς την µεσολάβηση κάποιου κακόβουλου τρίτου παράγοντα, ιδιωτικού ή δηµοσίου, ο οποίος θα προσέβαλε το δικαίωµα του άρθρου 57 ΑΚ) 37 Πβλ. και γνωµοδότηση Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου ( ίμεε 2009, σελ. 389 επ.), ο οποίος προέβαλε ότι «η επικοινωνία µέσω του Internet είναι εξ ορισµού χώρος ελεύθερης έκφρασης και η κατασκευή ιστοστελίδας σ αυτό είναι ελεύθερη σε οποιονδήποτε», προσθέτοντας ότι «η διευκόλυνση της πρόσβασης στις πληροφορίες, που διακινούνται ηλεκτρονικά, αποτελεί υποχρέωση του Κράτους, τηρουµένων πάντοτε των εγγυήσεων των άρθρων 9, 9 Α και 19 Σ». Προσωπικώς διατηρούµε σοβαρές επιφυλάξεις για το ισχύον των διαπιστώσεων αυτών. Αντιθέτως και συµφώνως προς την δική µας προβληµατική βλ. Simitis, S., Die Erosion des Datenschutzes Von der Abstufung der alten Regelungen und den Schwierigkeiten, neue Instrumente zu entwickeln, σε Hrsg. Bettina Sokol (Hrsg.): Neue Instrumente im Datenschutz, Wuppertal 1999, σελ Καράκωστας, Ιωάννης Κ., ίκαιο και Internet, νοµικά ζητήµατα του διαδικτύου, έκδοση τρίτη, εκδόσεις Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα 2009, σελ

21 ισούται µε αδιέξοδο αµλετικό δίληµµα µετοχής ή µη σε µια απαραίτητη για τον σηµερινό άνθρωπο κοινότητα πληροφοριών και κοινωνικής δικτυώσεως 39. Η άποψή µας καθίσταται ευκρινέστερη, εάν εγκύψουµε σε αναλυτικότερη εξέταση της συναινέσεως ως λόγου άρσεως του αδίκου και αρνητικής προϋποθέσεως, η οποία πρέπει αναγκαίως να συντρέχει προκειµένου η προσβολή του προσώπου (στο φέϊσµπουκ, αλλά και γενικότερα) να θεωρηθεί και τελειωτικώς παράνοµη. Η έγκυρη κατ άρθρον 57 ΑΚ συναίνεση δεν πρέπει να είναι παράνοµη ή ανήθικη. Προκειµένου, λοιπόν, να είναι έγκυρη, προϋποθέτει την γνώση (ανυπαρξία γνωσιολογικού ελλείµµατος) και την επιλογή (ανυπαρξία παραγόντων που παρεµποδίζουν την ελευθερία της βουλήσεως του συναινούντος όχι µόνον πλάνη, απάτη και απειλή). Επιπροσθέτως, ο όρος «συναίνεση» χρησιµοποιείται µε την κατ άρθρον 236 σηµασία του και διακρίνεται πλήρως από την έγκριση, ήτοι την εκ των υστέρων συγκατάθεση. Απαιτείται, δηλαδή, να δίδεται πριν από την επιχειρούµενη πράξη και όχι µετά από αυτήν. Έτσι, εξασφαλίζεται µείζων προστασία της ιδιωτικής αυτονοµίας και του δικαιώµατος στον αυτοκαθορισµό του συναινούντος Βλ. και Ιγγλεζάκη, Ιωάννη, «Προστασία της Ιδιωτικότητας και Ηλεκτρονική ιακυβέρνηση» σε Προστασία της ιδιωτικότητας και τεχνολογίες πληροφορικής και επικοινωνιών: τεχνικά και νοµικά θέµατα, επιστηµονική επιµέλεια: Κ. Λαµπρινουδάκης, Μ. Λήτρου, Σ. Γρίτζαλης, Σ. Κάτσικας, εκδόσεις Παπασωτηρίου, Αθήνα 2010, σελ Αντίθετος ο Καράκωστας, ο οποίος υποστηρίζει ότι «τα παραπάνω ισχύουν υπό το πρίσµα δύο εγγενών περιορισµών. Η δυνατότητα αυτοπροσδιορισµού του προσώπου µέσω του ιαδικτύου δεν είναι επιτρεπτό να αναιρεί το συνταγµατικά προστατευόµενο περιεχόµενο του «πυρήνα» της ανθρώπινης αξίας, που συνιστά αναπαλλοτρίωτο δικαίωµα, ανεπίδεκτο διαθέσεως ή παραιτήσεως εκ µέρους του φορέα του. Ο δεύτερος περιορισµός έγκειται στο ότι ο αυτοπροσδιορισµός του προσώπου µέσ του ιαδικτύου δεν απαλλάσσει τον ζηµιώσαντα από την ευθύνη του, στο βαθµό που βλάφθηκαν έννοµα αγαθά του χρήστη που δεν τέθηκαν σε κοινοχρησία µέσ του ιαδικτύου. Με άλλα λόγια, τα όρια του αυτοπροσδιορισµού αποτελούν και όρια ευθύνης» (Το δίκαιο των ΜΜΕ, έκδοση πέµπτη, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή, 2005, σελ. 497). 40 Βαθρακοκοίλης, Βασίλης Αντ, όπ. π., αρ. 24, σελ. 277, Γεωργιάδης, Απόστολος Σ., όπ. π., 1, αρ. 43, σελ. 14, 7, αρ. 37, σελ , 28, αρ. 1, σελ. 327, Καρακατσάνης, ωάννης., όπ. π., ρθρον 236, αρ. 1 επ., σελ. 412 επ., Λαδάς, Παναγιώτης, όπ. π., 2, αρ. 21, σελ. 428, Μπαλς, Γεώργιος, όπ. π., 126, σελ. 330, Παπαντωνίου, Νικόλαος Σ., 81, σελ. 488 επ., Παπαστερίου, ηµήτριος Η., όπ. π., αρ. 92, σελ. 220, Παπαχρήστου, ναστάσίου, ηµ, όπ. π., σελ. 160, Σηµαντήρας, Κωνσταντίνος, Γενικές αρχές του αστικού δικαίου, έκδοση τετάρτη αναθεωρηµένη, εκδόσεις Αφοι Π. Σάκκουλα, Αθήνα, 1988, αρ επ., σελ. 736 επ., Regelsberger, Ferdinand, Γενικα ρχα το δικαίου τν πανδεκτν, µετάφρασις µετ προσθηκν π Χρήστου Π. Πράτσικα, τόµος δεύτερος, δευτέρα κδοσις, θναι 1936, 178, σελ. 335, Σούρλας, Κίµων Α., όπ. π., αρ , Σπυριδάκης, Ιωάννης Σ., όπ. π., αρ , σελ , Χριστοδούλου, Κωνσταντίνος Ν., Προστασία της προσωπικότητας και της συµβατικής ελευθερίας στα κοινωφελή δίκτυα: προσωπικά δεδοµένα και ανταγωνισµός σε ενέργεια, επικοινωνίες και µεταφορές, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή, 2007, αρ , σελ

22 Η χρήση, εν τούτοις, του ιαδικτύου συνεπάγεται την αποκάλυψη προσωπικών δεδοµένων. Σε κάθε είσοδό του σε δικτυακούς τόπους ο χρήστης αποκαλύπτει εν αγνοί του πληροφορίες που αφορούν στο άτοµό του 41. Το πρόβληµα του γνωσιολογικού ελλείµµατος γίνεται πιο ανάγλυφο στην περίπτωση του φέϊσµπουκ (και των λοιπών σελίδων κοινωνικής δικτύωσης) 42. Στον συγκεκριµένο ιστοτόπο, όταν ο χρήστης αποδέχεται την πολιτική προστασίας της ιδιωτικότητας (διάβαζε «προσωπικότητας» επί το ευρωπαϊκότερον), γνωρίζει θεωρητικά ποιές πληροφορίες θα κοινοποιήσει και τι είδους επεξεργασία θα τύχουν από την εταιρεία και τρίτους. Στην πραγµατικότητα, εκτός του ότι ελάχιστοι διαβάζουν το κείµενο πριν να εγγραφούν, αγνοούν ποιά από τα στοιχεία του προσώπου τους θα κοινοποιήσουν προ της ενάρξεως χρησιµοποιήσεως της σελίδας. Ακόµη και το ίδιο το φέϊσµπουκ βρίσκεται σε άγνοια, όσον αφορά στην ακριβή χρήση των δεδοµένων αυτών, καθώς επιχειρεί να ανακαλύψει νέους τρόπους για να εκµεταλλευθεί το «θησαυροφυλάκειο» προσωπικών πληροφοριών που διαθέτει 43. Επί πλέον, ο χρήστης του φέϊσµπουκ έχει την δυνατότητα να µην προσθέσει «εφαρµογές», ώστε να αποτρέψει την πρόσβαση των δηµιουργών τους στις προσωπικές του πληροφορίες. Αν ένας από τους «φίλους», όµως, επιλέξει την προσθήκη µιάς τέτοιας «εφαρµογής», οι δηµιουργοί της αποκτούν πρόσβαση και στα στοιχεία του πρώτου για ένα εικοσιτετράωρο, µε σκοπό να µετρήσουν την επίδραση της «εφαρµογής» και να προσωποποιήσουν το διαφηµιστικό περιεχόµενο. Μάλιστα, µε ρητή δήλωσή της, η εταιρεία δεν φέρει οποιαδήποτε ευθύνη για την χρήση προσωπικών στοιχείων των χρηστών από τους δηµιουργούς αυτών των «εφαρµογών». Για να αποτρέψει αυτό το ενδεχόµενο το µέλος του ιστοτόπου, θα πρέπει να αλλάξει τις προεπιλεγµένες ρυθµίσεις του λογαρισµού του (που επιτρέπουν την συλλογή και την επεξεργασία προσωπικών δεδοµένων από τους δηµιουργούς «εφαρµογών») και να επιλέξει να µην επιτρέπεται η πρόσβασή τους στην προσωπική του σελίδα. Ακόµη το φέϊσµπουκ, όπως όλες οι σελίδες κοινωνικής δικτύωσης, παροτρύνει τα µέλη του να (προσ)καλέσουν σε εγγραφή στον ιστοτόπο φίλους και γνωστούς. Άλλως τε, κατά την εγγραφή 41 Καστανάς, Ηλίας, Ίντερνετ και προστασία των προσωπικών δεδοµένων, ικαιώµατα του Ανθρώπου 22/2001, σελ. 711 επ. 42 Πισκοπάνη, Άννα Μαρία, «Το φαινόµενο fabebook: αποδοµώντας το δίκαιο προστασίας της ιδιωτικότητας», σε Προστασία της ιδιωτικότητας και τεχνολογίες πληροφορικής και επικοινωνιών: τεχνικά και νοµικά θέµατα, επιστηµονική επιµέλεια: Κ. Λαµπρινουδάκης, Λ. Λήτρου, Σ. Γρίτζαλης, Σ. Κάτσικας, εκδόσεις Παπασωτηρίου, Αθήνα 2010, σελ και σελ Fleischer, P., Global Privacy Counsil of Google. Transparency and notification in the age of the Internet. Data Protection, Conference Personal data more use, more protection?, May

23 στο φέϊσµπουκ, παρέχεται η δυνατότητα προσκλήσεως όλων όσοι είναι στον κατάλογο των ηλεκτρονικών διευθύνσεων, οι οποίες έχουν καταχωρηθεί στην ηλεκτρονική αλληλογραφία του νέου χρήστη. Στην πολιτική προστασίας ιδιωτικότητας του φέϊσµπουκ αναφέρεται ότι η εταιρεία συλλέγει και διατηρεί αυτές τις διευθύνσεις 44. Ηλίου φαεινώτερον ότι ο συγκεκριµένος ιστοτόπος καταλύει κάθε έννοια συναινέσεως (ιδιωτικής αυτονοµίας και αυτοκαθορισµού), συλλέγοντας ηλεκτρονικές διευθύνσεις προσώπων που δεν επέλεξαν να γίνουν χρήστες του. Εάν τα εν λόγ πρόσωπα διαφωνούν µε την προπεριγραφείσα τακτική, θα πρέπει να επικοινωνήσουν µε την εταιρεία και να ζητήσουν την διαγραφή τους υπό την προϋπόθεση, φυσικά, να γνωρίζουν αφ ενός την πολιτική ιδιωτικότητας του φέϊσµπουκ, αφ ετέρου ότι πρόσωπο µε το οποίο αλληλογραφούν ηλεκτρονικά έχει εγγραφεί στο φέϊσµπουκ και τους απηύθυνε πρόσκληση εγγραφής (!!!) 45. εύτερη προϋπόθεση για την έγκυρη συναίνεση είναι η επιλογή. Επιλογή, όµως, δεν υφίσταται καν στο φέϊσµπουκ (και στον κυβερνοχώρο γενικώς), αφ ού µε την είσοδό του σ αυτόν ο χρήστης αφήνει εκών άκων το ηλεκτρονικό του αποτύπωµα. Έτσι, καθίσταται αµέσως αναγνωρίσιµος και συνεπώς διάφανος, είτε πρόκειται για σταθερή διεύθυνση αναγνωρίσεως (IP) είτε για µοναδική διεύθυνση αναγνώρισης για κάθε σύνδεση 46. Και όχι µόνον οι χρηστές έχουν να αντιµετωπίσουν και τα λεγόµενα cookies, αυτοεγκαθιστώµενα (και συνεπώς αποκλείοντα κάθε επιλογή) προγράµµατα ανιχνευτές, που χρησιµεύουν στους κατόχους ιστοσελίδων ως «κατασκοπευτικό» λογισµικό. Παρέχουν έτσι στους τελευταίους την δυνατότητα να δηµιουργούν αρχεία σχετικά µε το ιστορικό των επισκέψεων σε µία ιστοστελίδα και τις πράξεις που έγιναν µέσ αυτής (π. χ. αγορές, φόρτωση αρχείων κ. λπ.), χωρίς οι χρήστες να το έχουν επιλέξει 47. Βέβαια, η εταιρεία (εξ)ακολουθεί την γνωστή σόλοικη πρακτική της όσον αφορά στην ενηµέρωση των µελών σχετικώς µε την (δια)κίνηση των προσωπικών τους δεδοµένων αναφέρει 44 Γεωργιάδης, Γεώργιος Α., Ο ν. 3471/2006 για την προστασία της ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες, ΧρΙ, σελ. 22. Για την αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή, ο πάροχος δεν χρειάζεται χωριστή συγκατάθεση για την αποθήκευση του ηλεκτρονικού ίχνους, καθ ώς τούτο είναι αναγκαίο επακόλουθο κάθε επικοινωνίας, βλ. Χριστοδούλου, Κωνσταντίνο Ν., όπ. π., σελ. 117, αρ Βλ. και ΜΠΘεσ 16790/ 2009, ΝΟΜΟS. 46 Για περισσότερες πληροφορίες επί του θέµατος των ηλεκτρονικών διευθύνσεων αναγνωρίσεως (IP), βλ. και Τyssandier, L accès aux données de connexion de l internaute, memoire, σελ , 47 Αλεξανδρίδου, Ελίζα., Το δίκαιο του ηλεκτρονικού εµπορίου, ελληνικό και κοινοτικό, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2010, σελ. 219, αρ

24 στην διαβόητη πολιτική προστασίας της ιδιωτικότητας ότι παρέχεται η δυνατότητα στον χρήστη να αφαιρέσει το cookie. Του προσφέρει, δηλαδή, την opt-out επιλογή, ενώ σύµφωνα µε το κοινοτικό δίκαιο και τον Έλληνα νοµοθέτη, κανόνας είναι το πρότυπο opt-in και εξαίρεση το opt-out. Όµως, ακόµη κι έτσι να έχουν τα πράγµατα, µέχρι την απαλλαγή από το cookie, το φέϊσµπουκ είτε ως πάροχος υπηρεσιών προς τους χρήστες είτε ως πάροχος περιεχοµένου, αποθηκεύει και επεξεργάζεται δεδοµένα των χρηστών µέσ cookies ή µέσ ανάκτησης δεδοµένων από την καλούµενη «κρυφή µνήµη» 48. Επιπροσθέτως, ακόµη κι αν ο χρήστης επιλέξει να µεταβάλει τις ρυθµίσεις ιδιωτικότητας, ώστε µόνον συγκεκριµένοι φίλοι να έχουν πρόσβαση στην προσωπική του ιστοσελίδα, κανείς δεν του εγγυάται ότι η (δικαιοπρακτική) του βούλησή θα γίνει σεβαστή. Γενικότερα, η συµµετοχή στην κοινωνική δικτύωση είναι µάλλον µόδα. Καλλιεργείται τεχνηέντως η ψευδαίσθηση ότι η µη ένταξη σ αυτές συνεπιφέρει αποµόνωση, περιορισµό της κοινωνικής ζωής ή αποκλεισµό από δραστηριότητες που οργανώνονται µέσ της επικοινωνίας στον ιστοτόπο. Ειδικα σε αµερικανικές πανεπιστηµιακές κοινότητες, η µετοχή στην κοινωνική δικτύωση έχει οιονεί αναγκαστικό χαρακτήρα είναι ο µόνος τρόπος, ώστε οι φοιτητές να έχουν έτσι µιά κάποια εποπτεία πάνω στις πληροφορίες και τις φωτογραφίες που δηµοσιεύουν οι άλλοι γι αυτούς 49. Όσον αφορά στην συµβατική ελευθερία (ή ανελευθερία) στο φέϊσµπουκ, θα µας απασχολήσει στο µέτρο που συνιστά µια ενεργητικότερη µορφή της συναίνεσης και καθοριστική διάσταση στην σχέση του προσώπου µε την κοινωνική δικτύωση. Άλλως τε, αποτελεί την αιχµή του δόρατος της ιδιωτικής αυτονοµίας και την καρδιά του όλου οικοδοµήµατος του Αστικού Κώδικα Οµάδα εργασίας του άρθρου 29 για την προστασία των δεδοµένων, Γνώµη 1/2008 σχετικά µε τα θέµατα προστασίας δεδοµένων όσον αφορά στις µηχανές αναζήτησες, WP 148 ( fsj/privacy/ workinggroup/index_en.htm). 49 Guernsey, L., Picture your name here, New York Magazine, 27/ 07/ Βαθρακοκοίλη, Βασίλη Αντ, όπ. π., τόµος β, γενικό ενοχικό δίκαιο, άρθρα , άρθρο 361, σελ , αρ. 1 10, Γεωργιάδης, Απόστολος Σ., Ενοχικό δίκαιο, γενικό µέρος, δίκαιο και οικονοµία, Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1999, 2, σελ. 12 επ., αρ. 3 24, ιδίως, σελ , αρ , Καράκωστας, Ιωάννης Κ., Αστικός κώδικας, ερµηνεία, σχόλια, νοµολογία, τόµος τρίτος, γενικό ενοχικό, άρθρα , άρθρο 361, σελ , αρ , ιδίως σελ , αρ , Λιτζεροπούλου, λεξάνδρου Γ., Στοιχεα νοχικο δικαίου, πανεπιστηµιακα παραδοσεις, πρόλογοι Γ.. Καλλιµοπούλου κα ντ. Μ. Παντελ, κλασική νοµική βιβλιοθήκη, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα Κοµοτηνή, 2001, 172 και 173, σελ , Μπαλς, Γεώργιος, νοχικν ίκαιον (κατ τν κώδικα), γενικν µέρος, κδοσις τρίτη, βελτιωθεσα π το συγγραφέως, κδοτικς οκος φο Π. Σάκκουλα, θναι, 1961, 3, σελ. 9, Παπαχρήστου, ναστασίου ηµ., 24